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Wie konform hätten Sie's gern? E-Mail-Marketing im Jahr 2013

| Autor / Redakteur: Frank Stiegler / Natalie Wander

Selten war die Rechtslage im E-Mail-Marketing so konfus wie im Moment. Im vergangenen Jahr geisterte wieder die 2. BDSG-Novelle aus 2009 durch die Medien, denn zum Ende August 2012 lief die Übergangsfrist des damals eingefügten § 47 BDSG aus.

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Double-Opt-In – Wie sollten Unternehmen hiermit umgehen? Lohnt sich der Einsatz?
Double-Opt-In – Wie sollten Unternehmen hiermit umgehen? Lohnt sich der Einsatz?
(Bildquelle: Fotolia.com © Light Impression © burak çakmak)

So unterschiedlich die Meinungen über die Konsequenzen waren, so wenig betraf die Novelle E-Mail-Marketer. Dies mussten auch die Teilnehmer des ersten Lead Management Summit vergangene Woche in München feststellen. Zudem war in meinen Seminaren der Schreck mancher E-Mail-Marketer groß, die ahnungslos in vorauseilendem Gehorsam ihren Verteiler ein letztes Mal angeschrieben und informiert hatten, sie würden ihre Newsletter nur noch versenden, wenn sie ein ausdrückliches Opt-In über den Klick auf einen Bestätigungslink bekämen. Wenn Sie die üblichen Conversion-Raten kennen, wissen Sie, dass man mit einer solchen Aktion einen Verteiler wirtschaftlich schnell unattraktiv machen kann.

Die Verlässlichkeit von Double-Opt-In

Trotz aller Unsicherheit hatte man sich allerdings immer auf eines verlassen (können): dass das Zusenden einer Opt-In-Mail nach der Eingabe von Daten in ein Web-Formular rechtmäßig ist. Für den Praktiker erscheint das logisch; denn wie sonst soll man die Identität des Anmelders prüfen? Rechtlich gesehen war dieser Prozess allerdings seit jeher fragwürdig. Denn auch eine Opt-In-Mail gilt nach herrschender Meinung als Werbung und Werbe-E-Mails dürfen, streng genommen, nur nach vorheriger Einwilligung des Adressaten gesendet werden. Der Grundsatz findet sich im Wettbewerbsrecht ebenso wie im Datenschutz. So herrschte folglich schon lange ein Problem: Einerseits gibt es ohne vorherige Einwilligung keine Erlaubnis in die Versendung von Werbe-E-Mails, andererseits ist ohne Opt-In-Mail das Einholen einer Einwilligung in den Newsletter-Versand im Online-Bereich (wenn man sich Einwilligungen nicht auf Papier abholen möchte oder kann) praktisch unmöglich. So konform man es auch angehen möchte, so hundertprozentig sicher kann man sich nie sein.

Zum Glück hatten die Gerichte bis hoch zum Bundesgerichtshof (BGH) Double-Opt-In (DOI) allseits für ein zulässiges Mittel zum Einholen von Einwilligungen in den Versand von Werbe-E-Mails gehalten. Der BGH hatte am 11.03.20041 geurteilt, Versender von Werbe-E-Mails müssten sicherstellen, dass fehlerhafte Eingaben verlässlich erkannt würden, was praktisch DOI fordert. Zudem hatte das Landgericht (LG) Heidelberg beispielsweise am 23.09.20092 geurteilt, das DOI-Verfahren sei rechtlich unbedenklich, denn der Betroffene, der einen Newsletter nicht angefordert hätte, könnte dem Versand von Newslettern durch bloße Untätigkeit entgehen. Noch deutlicher war das LG München in seinem Beschluss vom 13.10.20093, in dem es äußerte, eine DOI-Mail sei zulässig, denn DOI sei gerade geeignet, den Missbrauch durch die Zusendung ungewollter Werbe-E-Mails zu verhindern. Die Branche war also mit DOI stets gut beraten.

Das Urteil des Oberlandesgerichts München im September 2012

Eine Umkehr von diesen Grundsätzen ereilte die Branche am 27.09.2012 mit dem Urteil des Oberlandesgerichts (OLG) München4. Eine unbekannte Person hatte Daten eines Mitarbeiters einer Steuerberatungsgesellschaft in ein Web-Formular für das Newsletter-Abonnement einer Vermögensberatungsgesellschaft eingetragen. Daraufhin war eine DOI-Routine ausgelöst worden und unstrittig klickte die Person bei der Steuerberatungsgesellschaft auf den Bestätigungslink. Später verklagte genau diese Steuerberatungsgesellschaft den Newsletter-Versender wegen einer angeblich unaufgefordert zugesendeten DOI-Mail. Das Urteil schockierte die Branche: Obwohl unstrittig der Bestätigungslink geklickt wurde, urteilte das Gericht, die Newsletter-Versenderin könne nicht belegen, dass die Klägerin ihre Daten eingetragen habe, und schon deshalb sei der Versand der DOI-Mail unzulässig gewesen. So äußert sich das Gericht, es sei nicht überzeugt gewesen, dass die Klägerin selbst ihre Daten eingegeben hätte. Wie aber genau diese Überzeugung geleistet werden sollte, lässt nicht nur das Gericht offen, sondern auch die gesamte Branche zweifeln.

Dieses Urteil ist so problematisch, weil es „rechtssicheres“ (also auf DOI basierendes) E-Mail-Marketing praktisch unmöglich macht. Denn ein Beleg dafür, eine bestimmte Person habe ihre Daten in ein Web-Formular eingetragen, ist praktisch nicht oder nur unter erheblichen Umständen erbringbar. Nämlich indem der Web-Server einen verlässlichen Personenabgleich schon auf der Website durchführt. Abgesehen davon, dass dieses Problem seit jeher die gesamte Internet-Wirtschaft beschäftigt, brächten solche Maßnahmen zudem Datenschützer zu Recht auf die Barrikaden. Zu allem Überfluss gab es ja bisher einen jedenfalls in der Praxis weitgehend einwandfrei funktionierenden Prozess zur Verifizierung der Identität: DOI.

Was das Urteil bedeutet

Streng genommen muss man aus dem Urteil Folgendes ziehen: Machen Sie E-Mail-Marketing nur noch, wenn Sie die ausdrückliche Einwilligung jedes einzelnen Abonnenten schon zum Zeitpunkt des Zusendens der Opt-In-Mail vorlegen können. Ironischerweise brauchen Sie eben diese E-Mail dann gar nicht mehr. Das bedeutet – wie gesagt: streng genommen – das Aus für „normal rechtskonformes“ E-Mail-Marketing.

Die Reaktionen der Branche auf dieses Urteil in den letzten Monaten sind vielfältig. Manche behaupten, das Urteil besage lediglich, man müsse für zulässiges E-Mail-Marketing nur den DOI-Prozess ausreichend protokollieren. Das stimmt zwar prinzipiell, aber egal, wie gründlich man protokolliert, hat man doch vor dem Klick auf den Bestätigungslink nie einen echten Beweis dafür, dass die Identität des Eingebenden mit den eingegebenen Daten übereinstimmt.

Fazit

Vorerst gilt: Wenn Sie auf E-Mail-Marketing nicht verzichten wollen, müssen Sie jedenfalls Ihre Anmeldeprozesse gründlich protokollieren und zwar vom ersten Aufruf der Anmeldeseite bis zum Ende der Abmeldung. Denn nur so haben Sie einen Beleg dafür, dass jeder Ihrer Abonnenten selbst seine Daten eingetragen und auf den Link in der Opt-In-Mail geklickt hat. Möglicherweise geht das Urteil des OLG München in Revision oder vom BGH wird zukünftig anders Stellung bezogen. In der Zwischenzeit sind Sie gut beraten, Ihre Prozesse gründlich zu dokumentieren und sich so besser abzusichern.

Falls Sie noch weitere Fragen zu diesem Thema haben, steht Ihnen Frank Stiegler im Seminar "Recht im Online-Marketing" Rede und Antwort.

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Über den Autor:

Frank Stiegler arbeitet seit 2006 als Rechtsanwalt unter "Stiegler Legal" mit Schwerpunk IT- und Datenschutzrecht mit jahrelanger Praxiserfahrung im E-Mail-Marketing in seiner Kanzlei in Frankfurt/Main. Er betreut vor allem Online-Marketer, Hard- und Software-Hersteller und Service-Anbieter auf Deutsch und Englisch und begleitet Einzelunternehmer und Mittelständler ebenso wie Konzerne. Er doziert für die dialog akademie (DDA).

Dieser Artikel ist Teil unsere Themenausgabe "Neue Wege der Kundenkommunikation" mit den Themenkomplexen "CRM, E-Mail und Mobile".

* 1(Az. I ZR 81/01), 2(Az. 1 S 15/09), 3(Az. 31 T 14369/09), 4(Az. 29 U 1682/12)

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